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律师参与取保候审的必要性与可行性

时间:2017-08-22

杭州刑事律师:作为一项刑事诉讼法规定的强制措施,取保候审在保证刑事诉讼顺利进行,维护当事人合法权益方面发挥着十分重要的作用,但是,在立法和司法实践中,取保候审最为突出的问题在于适用空间有限、适用率低,这些都极大限制了取保候审作用的发挥。为促进相关问题的解决,为取保候审措施的完善提供实证依据,5月23日召开的“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”学术研讨会上,北京大学法学院、北京市律师协会、山东省平邑县人民检察院根据其一年多来对55例案件进行取保候审实验所取得的成果,提出了将听证引入取保候审决定程序,明确律师程序参与权的命题,引起与会专家学者、律师界代表的强烈反响,与会代表分别就我国取保候审制度存在的问题及原因,律师参与取保候审的必要性与可行性,取保候审制度的改革与相关强制措施的完善发表了意见。


  缘起:扩大取保候审适用率 改变滥用羁押现状


  取保候审是强制措施的一种,具有保证犯罪嫌疑人不逃避、不妨碍诉讼的功能,同时也是保证犯罪嫌疑人以非羁押的方式等候审判、享有充分的人身权利和自由权利的重要措施之一。但是,司法实践中取保候审的适用率过低,没有发挥立法者所期望达到的作用。比如公安机关对户籍不在本地的犯罪嫌疑人一般不会采取取保候审,这种做法,无疑不恰当地缩小了取保候审的适用范围。


  北京市律协宪法指导委员会主任、大禹律师事务所主任张燕生律师坦言,在其14年的律师职业生涯中,成功办理取保候审的案件很少,只有7件。其中,一件因罪行轻微不构成犯罪而得以取保;一件取保后,办案机关不了了之;一件取保后,嫌疑人脱保跑了;三件最终被判处缓刑。她认为,造成目前这种状况的原因主要有三个方面:第一,现行取保候审制度法律规定不明,其实践中显现出的弊端可以用“可做可不做,要做就猜谜,客观条件虚无”三句话概括。“可做可不做”,是指刑事诉讼法规定的是可以取保候审而不是应当取保候审,对这样一个选择性概念,办案人员当然选择不做,因为相比较而言,不取保不仅承担风险小,也更省事;“要做就猜谜”,是指侦查阶段就要猜审判阶段会判什么刑?猜取保候审后是否有社会危害性?此中不确定因素太多,合理性有限,猜错了办案人就要承担责任;“客观条件虚无”,是指司法实践中判处管制、拘役、独立适用附加刑的案子几乎没有。第二,取保候审决定过程由办案机关单方决定,缺乏公开性,律师不能参与其中,犯罪嫌疑人权益得不到充分保障。第三,在羁押这种封闭的环境里,办案人可以轻易获取口供和证据。只有嫌疑人招供认罪后,才得以会见律师,才有可能获得取保候审。


  北京市律协刑事诉讼法专业委员会秘书长、炜衡律师事务所合伙人李宵林律师的执业生涯中,同样也极少有取保成功的。李霄林认为,实践中办案机关更多的是把取保候审作为销案的手段,取保候审后案件就不了了之,如此行为,丧失了司法机关行为的正义性;而对于律师为什么不能取保的询问,得到最多的答复就是:“该人不宜取保”六个字。


  为改变滥用羁押措施现状,客观有效地评价解决方案的实际效果,发现其中的问题,同时为刑事诉讼法的新一轮修订提供实证依据,2007年3月,北京大学法学院联合北京市律协、山东省平邑县人民检察院正式启动“取保候审制度改革与辩护律师作用扩大”实验项目。


  研讨会上,项目负责人、北京大学法学院陈瑞华教授坦言,开展项目实验以来,他最大的收获有两个:一个是发现了程序的价值,尝试将以往秘密的、非公开的取保候审决定过程进行公开化改造,让律师参与其中;另一个是发现了在现实取保候审决定过程中真正发挥着作用,指导着办案人员决定的潜规则。


  程序化改造:律师参与听证程序


  说起实践中律师的法律地位,北京市律师协会刑事诉讼法业务委员会副主任陈洪忠律师认为,在现实司法实践中,能不能取保候审,律师是不起任何作用的;而现今这样一种制度设计,将律师的意见放到一个受重视的地位,让其找到了律师的尊严。


  据平邑县人民检察院检察长王正海介绍,“现今这样一种制度设计”,就是指将听证引入取保候审决定过程,让律师参与取保候审听证活动的制度设计。在项目实验过程中,明确规定律师享有四种权利:申请取保候审的程序启动权;对是否符合取保候审条件的调查取证权;对是否适用取保候审进行听证的程序参与权;以及对是否适用取保候审的知情权。


  陈瑞华教授介绍,从理论上讲,在侦查(检察机关职务犯罪侦查)、批捕、公诉三个环节,都可以适用听证程序。听证通常由承办检察官主持,侦查人员、辩护律师为对立的两方。但是,由于公安机关对改革的积极性不是很大,现行诉讼制度中检察机关对于公安机关没有指挥权,公安机关的侦查人员没有义务参与听证程序,他们从自身利益的角度考虑,也基本上不会参与听证程序。在这种情况下,为保障基本的三方构造,项目组接受了平邑县检察院的建议,调整了听证程序方案,在实验中由承办案件的检察官作为一方,替代侦查人员的位置提出处理意见,批捕或公诉部门的负责人作为第三方听取双方陈述。这实际上是实验方案受现行制度限制而做出的调整。


  记者注意到,除受现行制度限制外,改革实验还面临着不少的困难和难题。例如,对律师调查取证权应否限制,应做怎样的限制?如何避免律师的调查取证权影响侦查机关的正常工作?如果没有实验项目的存在,检察官还会为律师参与取保候审活动提供那么多便利吗?律师还会向嫌疑人提供免费法律服务吗?在律师介入需要收费的情况下,有多少人请得起律师……


  从现实的角度考虑,这些难题的出现,一方面使实验方案不得不一再调整,另一方面,也凸显出在未来对刑事诉讼法的修改中,应着重对哪些方面做出调整。正如陈瑞华教授所言,所有这些必须面对的难题,正是实验项目的重要价值所在;如果立法对一些规则进行相应的修改,很多在试验中才能实施的规则就会具有现实的生命力。


  尽管改革实验遇到不少困难,但将律师引入取保候审听证程序,这一程序化改造措施的提出本身,已得到与会专家的一致好评,有学者评价其为“具有里程碑式的重要意义”。据参与项目实验的检察官反映,司法实践中,普通群众不理解取保候审的性质,一看到犯罪嫌疑人被取保候审,就认为这必定是花钱买人或者是找关系放人,而律师参与取保候审决定过程以后,可以给犯罪嫌疑人家属、被害人家属解释什么是取保候审,以及具体的理由,这就会使他们比较容易接受、信任检察机关的取保候审决定。

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